摘自|刑事实践
作者|周峰、党建军、卢渐红、杨华，《刑事侦查案件审理》发表于《人民司法》2017年第25期第22页
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解读明确在目前的情况下，刑法规定的卖淫行为不能仅限于性行为，肛交、等以外的插入性性行为，必须在刑法上认定为卖淫行为。
本专栏重新解读“插入式”性行为应在刑法上认定为卖淫，“插入”应理解为“肛交”和“”的列举方式，即进入相对封闭的身体器官。解剖学。而且相对于“开放式”，“自慰”、“推奶”之类的东西也应该被排除在外。
《关于组织、胁迫、引诱、便利、安排卖淫等刑事审判中适用法律的各类题的解释》的理解和运用
一、起草背景及过程
司法实践中暴露出各地在审理组织、胁迫、引诱、住房、卖淫等刑事案件时存在适用法律不一致的诸多题。最高人民法院接受了多个上级法院对这些案件的指导请求，在侦查工作中也发现了这些案件的诸多题。1992年12月11日，最高人民法院、最高人民检察院发布《关于贯彻执行全国人民代表大会常务委员会关于严格禁止卖淫嫖娼的决定若干题的复》（以下简称《复》）”）。但《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》（以下简称《决定》）附有关于刑事责任的复，已被吸收到现行刑法中，并与对于“判决”，刑法由于有罪刑规定，司法实践中的很多题都无法用“案”来解决。2013年，最高法院组织判例解释，宣布废除“辩”。因此，有必要统一和规范处理这些案件的法律适用。
2012年，经讨论，最高人民法院审判委员会决定启动最高人民法院立项《关于审理刑事案件组织、胁迫、利诱、权宜、便利性等”参见《关于卖淫行为的规定》（以下简称《解释》）。该院刑事第四院成立起草小组起草草案听取意见，广泛征求全国高级人民法院的调研意见，并走访江苏省、四川省、广东省、河北省、海南省、以及中国的海南省。同时，在浙江省、广西省等地召开了研究座谈会，高级法院和部分中级、基层法院的同志参加。2015年8月29日，刑法修正案第九条颁布实施，对解释草案中包含的组织卖淫、强迫卖淫、组织支持等条款进行了修改。随后，起草组根据刑法修正案九的有关规定对司法解释草案进行了修改，并与公安部公安司司长和部分地方公安厅厅长进行了多次讨论。会同部分市县公安机关召开全体会议，对解释草案进行审查。召开了专家论证会，全国人大常委会法制委员会主持召开了有关部委协调会，就草案解释有关事项进行了全面协商，最高人民法院人民法院、最高人民检察院最终决定联合公布解释。杨高对解释草案进行修改后，2017年5月8日，最高人民法院审判委员会经讨论，原则通过了解释草案。通过了解释法案。本解释自2017年7月25日起施行。【】
二、组织卖淫罪的界定及情节严重程度的判断
一、有组织卖淫犯罪的概念
司法实践中，对于如何认定有组织卖淫行为一直存在困惑。复中规定，“组织他人卖淫罪，是指通过招募、雇佣、强迫、引诱、提供便利等方式，操纵多人卖淫的行为。”“案”仍然是正确的。首先，组织卖淫需要有组织行为，既包括组织卖淫行为，也包括组织卖淫人员进行卖淫的行为；其次，需要有卖淫人员的数量。但司法实践也表明《复》中对有组织卖淫的定义有待完善。
首先是组织行为。这个“案”有两个缺陷。首先，由于引诱、容留、介绍卖淫、组织卖淫等概念容易混淆，因此在“说明”中采用了“招募、雇佣、会议等方式”的表述方式。“引诱、征用等手段隐含在组织人员的方式中，以区分有组织卖淫与通常的引诱、征用、介绍等行为。其次，有组织卖淫和强迫卖淫的概念很容易混淆。有组织卖淫可以包括某种程度的强迫卖淫，但强迫卖淫不包括有组织的卖淫，因此，在《解释》中，《复》中的“管理、控制他人卖淫”被定义为“管理、控制他人卖淫”。”反映不少卖淫嫖娼自愿参与卖淫活动并接受组织者管理的事实。
调查中，有人建议，应该将卖淫组织体现在施暴组织中。经侦查，认定刑法规定的有组织犯罪、有组织犯罪与本罪有本质区别。该犯罪的实践特征主要体现在有组织的行为上。例如，个人可能组织他人从事卖淫活动，而不是组织者的组织结构。
二是规模要求，即的数量。对于打击多人卖淫的概念，“案”总体上是正确的，多人是指三人或三人以上，这与刑法术语的一般理解是一致的。只要符合“管理、控制他人卖淫”的要求，在这种形式下，即使一两个人组织一两个人，仍然可以以组织卖淫罪处罚。为了明确这一认识，明确组织卖淫与接受卖淫的区别，防止同一法律文件中同一术语任意解释的现象，《解释》对组织卖淫犯罪的人数进行了明确界定。我正在做。三人以上组织卖淫的。
三是区位要求。一般情况下，组织卖淫者设置卖淫场所，以旅馆、澡堂、俱乐部等为固定场所，或者以经营旅馆为幌子，设置卖淫场所的，实际上构成卖淫罪。在澡堂、俱乐部等进行。我们正在组织。然而，近年来，面对愈演愈烈的“扫黄打非”活动，一些犯罪分子不再设立固定的妓院，而是采取动态管理方式，利用现代化的交通、通讯设施指挥控制大量人员。从事卖淫活动。这种动态的管理模式不仅通过将有组织的卖淫活动分成几个部分或分散个人卖淫活动来扩大卖淫的范围，而且更容易逃避公安机关的调查。有组织卖淫没有固定地点，但仍明显体现了组织者的管控行为。有一定程度的组织和纪律。
基于上述原因，《解释》第一条规定，“以招募、雇佣、集结等方式管理、控制他人卖淫的行为，视为嫖娼三人以上的人”。他人卖淫作为刑法第三百五十八条规定的组织，无论带头卖淫的人是否设有固定的卖淫场所，带头卖淫的人的数量、规模，不影响对有组织卖淫的认定。
2、判定卖淫犯罪“情节”严重。
1997年刑法第358条第1款规定了组织、强迫卖淫罪的五种“情节严重”，但没有具体规定组织卖淫罪的“情节严重”。此外，规定情节特别严重的，组织、强迫卖淫的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。刑法修正案九取消了组织、强迫卖淫罪死刑，删除了该罪“情节特别严重”的规定，仅规定“情节严重的，从重处罚”。我正在做。处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产，但没有规定什么是“情节严重”。
司法实践亟待改善“有组织卖淫的严峻形势”。针对这一需要，本解释从以下几个方面作出了具体规定
一是规范数量。根据北京、上海、天津、重庆、江苏、福建、广东、四川等八个高级人民法院2011年至2015年五年来的司法统计，同类案件可归纳如下。同期卖淫案件中，涉及5人以上的417起（1865起），涉及10人以上的164起（733起）。同期，卖淫嫖娼人数在15人以上，同期发生卖淫案件65起，占总数29起，涉及20人以上的卖淫案件39起。它占同期发生的此类事件数量的174起。通过对上述八省市有组织卖淫案件的分析，本研究确定，卖淫人数累计超过10人是卖淫组织“情况严重”的起点，基本可以反映卖淫率。严重事件和一般事件之间的要求。
二是从特殊保护的角度进行规定。以未成年人、孕妇、智力低下者、严重患者等特殊身份组织卖淫的，卖淫情节严重的标准为50人。根据组织卖淫的普通人数，即从事卖淫活动的人数合计达到5人以上，即构成组织卖淫“情节严重”。
三是从社会影响角度制定相应规定，即“组织外籍人员在境内卖淫或者组织本国人员出境卖淫”构成犯罪的，视为“情节严重”。第四，对卖淫人员造成的危害后果，包括自残、自杀等严重后果，被定义为“严重情节”之一。
这里需要注意的是，造成严重后果并不是组织者的任何故意行为。组织者行为属故意的，依照刑法第三百五十八条第三项的规定，以故意杀人、故意伤害等罪处罚。
至于卖淫团伙的数量是否可以作为“情况严重”的一个选项。调查结果显示，地方法院不应该根据组织卖淫的人数来判断犯罪的严重程度，而应该根据对卖淫人数的管理和控制、对妇女造成伤害的后果来判断。有组织的卖淫，以及卖淫的条件。我同意。我们判断未成年人、孕妇、卖淫者本人、智障人士、严重患者情况是否严重。这是因为，在司法实践中，卖淫频率的证据很难获取，而且往往缺乏鉴定证据。另外，当我们比较有组织卖淫的人数和人数时，很明显，人数比参与人数的危害要大得多。当然，『解释』也充分考虑了频率的题。一是明确第十条，将组织、强迫、引诱、包庇、介绍卖淫的次数作为法定刑范围内的量刑情节。二是将有组织卖淫犯罪活动“非法获利100万元以上”列为“情节严重”之一。组织卖淫所获得的利润越大，越能反映组织卖淫的次数和社会危害的严重程度。从证据收集的角度来看，商业活动相对容易被识别，以商业活动作为判断案件严重程度的标准，提高了一些反对调查的人的认识，也为卖淫者的信息提供了一定的保护。我们采取措施。公安机关难以侦查和处理的犯罪分子无法避免受到打击。那么有多少好处可以被认为是“严重”的呢？起草组在征求当事人意见后认为，利润数额不是认定“情节严重”的主要选项，只是认定带卖淫人数的辅助方法，很难确定。以获取证据。不能太高，不能太高。获利情况基本等于有组织卖淫犯罪活动持续时间或累计时间一年以上，故确定为100万元。事实上，获利数百万甚至上千万元的不法分子不乏其人。
综上，《解释》第二条规定了六种情节严重的有组织卖淫行为一、卖淫人员总数超过十人；二、卖淫人员中含有未成年人、孕妇、弱智者、患病者。它包括受苦的人。3.组织外国人在境内卖淫或者组织境内公民出境卖淫的；4.非法获利人民币100万元以上的；案件5.造成自残、自杀或者其他严重后果的行为六、其他严重情节的。
三、帮助、教唆卖淫罪的含义及认定“情节严重”
一、嫖娼罪的含义
刑法第三百五十八条第四款规定了嫖娼罪的基本概念，即“招募、输送人员给组织卖淫、安排他人卖淫的人”。调查中，有法院指出，制定司法解释需要明确三个题。
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